Tutela Inibitória e Tutela de Remoção do Ilícito

As mais importantes formas de tutela jurisdicional do novo Código de Processo Civil, há muito esperadas pela sociedade, operadores do direito e juristas, estão previstas no seu art. 497, parágrafo único. Esse artigo consagra a necessidade de tutela jurisdicional contra o ilícito.

A norma elenca duas formas de tutela jurisdicional: (a) a tutela inibitória, que pode se voltar contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e (b) a tutela de remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta ilícita.

Mais do que isso, a norma a rma a dissociação entre ato contrário ao direito e fato danoso, deixando claro que tais tutelas não têm como pressuposto o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou seja, a culpa e o dolo.

Tais elementos não podem ser invocados e discutidos na ação em que se pede tutela contra o ilícito. As particularidades destas novas formas de tutela jurisdicional do direito recaem, além de em outros relevantes pontos, sobre a compreensão da prova e da tutela antecipada.

Se na ação inibitória a prova recai sobre um fato apenas provável, no caso de tutela inibitória antecipada basta a probabilidade da ameaça de ato contrário ao direito e, na hipótese de tutela de remoção antecipada, é su ciente a probabilidade de que um ilícito já tenha sido praticado.

Assim, de um lado, a prova não pode ser pensada como meio de reconstrução de um fato já ocorrido; de outro, não se requer probabilidade de dano – mas de ilícito.

As tutelas inibitória e de remoção, claramente inseridas no contexto do direito material, exigem a diferenciação entre sentença, vista como técnica processual, e tutela, compreendida como proteção devida ao direitos.

Nessa dimensão, impõe-se não apenas uma nova classi cação das sentenças, mas também uma classi cação das tutelas. Ademais, as tutelas inibitória e de remoção são subordinadas a uma “cláusula geral executiva” (art.

536 do CPC/2015), ou seja, a uma cláusula que confere ao autor e ao juiz o poder de utilizar a “medida executiva necessária” às necessidades de tutela do direito material e do caso concreto.

Isso requer uma nova metodologia de análise da execução da tutela jurisdicional, ligada à “justiça do caso concreto” e a uma complexa e so sticada forma de controle do poder executivo, que se relaciona com a regra do “meio necessário” e com a ideia de justi cativa analítica, presente no art.

489, § 1.º, do CPC/2015. Frisa-se, por m, que estas tutelas são imprescindíveis aos novos direitos.

Não há como tutelar a marca, a patente, o direito de autor e o direito contra a concorrência desleal, por exemplo, sem uma tutela jurisdicional voltada exclusivamente contra o ilícito – que, portanto, dispense discussão sobre dano ou a respeito da probabilidade de dano.

Isso para não dizer que os direitos difusos e coletivos, pela sua própria natureza, devem ter como tutela jurisdicional típica aquela que inibe a prática do ilícito ou remove os seus efeitos concretos.