Tutela contra o ilícito

As mais importantes formas de tutela jurisdicional do novo Código de Processo Civil, há muito esperadas pela sociedade, operadores do direito e juristas, estão previstas no seu art. 497, parágrafo único. Esse artigo consagra a necessidade de tutela jurisdicional contra o ilícito.

A norma elenca duas formas de tutela jurisdicional: (a) a tutela inibitória, que pode se voltar contra a prática, a repetição ou a continuação de um ilícito; e (b) a tutela de remoção do ilícito, direcionada à remoção dos efeitos concretos da conduta ilícita.

Mais do que isso, a norma afirma a dissociação entre ato contrário ao direito e fato danoso, deixando claro que tais tutelas não têm como pressuposto o dano e os critérios para a imputação da sanção ressarcitória, ou seja, a culpa e o dolo.

Tais elementos não podem ser invocados e discutidos na ação em que se pede tutela contra o ilícito. As particularidades destas novas formas de tutela jurisdicional do direito recaem, além de em outros relevantes pontos, sobre a compreensão da prova e da tutela antecipada.

Se na ação inibitória a prova recai sobre um fato apenas provável, no caso de tutela inibitória antecipada basta a probabilidade da ameaça de ato contrário ao direito e, na hipótese de tutela de remoção antecipada, é suficiente a probabilidade de que um ilícito já tenha sido praticado.

Assim, de um lado, a prova não pode ser pensada como meio de reconstrução de um fato já ocorrido; de outro, não se requer probabilidade de dano – mas de ilícito.

As tutelas inibitória e de remoção, claramente inseridas no contexto do direito material, exigem a diferenciação entre sentença, vista como técnica processual, e tutela, compreendida como proteção devida ao direitos.