Neutralidade de rede vs Neutralidade regulatória

O presente estudo desenvolverá a abordagem que conclui pela necessidade de modulação na interpretação constitucional da regra de neutralidade de rede presente no Marco Civil da Internet, por meio das seguintes Seções.

A Seção II resgatará o debate, em diferentes jurisdições e, em particular, no Marco Civil da Internet brasileiro, que resultou na justificação da regra de neutralidade de rede, a partir de dois pilares: de um lado, a proteção à concorrência e, de outro, a proteção de direitos fundamentais dos usuários e de uma internet democrática.

A Seção III mostrará que, no contexto atual de uma internet “plataformizada”, a liberdade de escolha e a privacidade dos usuários ou a formação de uma esfera democrática no ambiente digital não mais estão condicionadas à infraestrutura de acesso, mas aos termos de uso e moderação de conteúdo pelas plataformas digitais, de modo que a imposição da neutralidade de rede não mais é supedâneo para a proteção daqueles valores constitucionais.

A Seção IV analisará a dinâmica atual de concorrência nos mercados de provimento de conexão e de conteúdo online, notando a evolução do primeiro, de uma condição de quase monopólio, para uma condição competitiva, ao passo que no segundo, partiu-se de uma crença em concorrência perfeita para um situação de dominação de diferentes mercados, em função do deslocamento do poder de mercado, do controle da infraestrutura de conexão para o controle de dados e poder de direcionamento de tráfego.

A Seção V analisa o papel da regra de neutralidade no atual impasse para o investimento em capacidade de tráfego, ao impedir arranjos eficientes de alocação de externalidades do investimento entre empresas de Telecom e provedores de conteúdo, de tal modo que a desregulação e a negociação entre os agentes comportaria o alcance do que chamamos de “efficiency share”, que alcança também a possibilidade de priorização de tráfego e distinções de qualidade conforme tipo de demanda, diferindo-o das iniciativas internacionais de regulação e revisão do quadro regulatório para introduzir a contribuição para custeio do investimento em infraestrutura, chamada de “fair share”.

A Seção VI trará uma abordagem dos parâmetros constitucionais que justificam a intervenção do Estado no domínio econômico bem como o dever de proteção da soberania digital do País, que pressupõe a proteção do mercado de inovação como patrimônio nacional.

Analisaremos em que medida a intervenção consistente na regra de neutralidade de rede é regulatoriamente neutra, ou seja, se encontra supedâneo constitucional na correção de falhas de mercado, em que medida a regra não viola o princípio de neutralidade concorrencial do Estado e, por fim, em que medida não haveria comprometimento da exigência constitucional da proteção do mercado de inovação como patrimônio nacional, em nome da soberania digital do País.

Antes de apresentar síntese e conclusões do presente Estudo na seção VII, fazemos algumas considerações sobre como modular a interpretação da regra de neutralidade de rede e abordamos o dever proceder continuamente à análise de impacto e revisão da regulação setorial.